Rechtslage in Deutschland
Auch das geltende deutsche Zivilrecht untersagt In-sich-Geschäfte (§ 181 BGB). Hierbei handelt es sich jedoch um dispositives Recht, d.h, soweit die Stellvertretung ihrerseits durch ein Rechtsgeschäft begründet wurde, kann der Vertreter von dieser Vorschrift befreit werden.
Die Befreiung eines Bevollmächtigten vom Verbot des In-sich-Geschäft (Selbstkontrahierung) nach § 181 BGB führt zur ausnahmsweisen Formbedürftigkeit der Vollmacht. Für den Fall, dass eine Formvorschrift durch die Einschaltung eines Stellvertreters umgangen wird, muss die Vollmacht entgegen dem Wortlaut aus § 167 Abs. 2 BGB in der Form des Hauptgeschäfts erteilt werden. Die alleinige Befreiung vom Verbot des In-sich-Geschäfts reicht alleine noch nicht aus, dass die Vollmacht notariell beurkundet sein muss. Auch das Datum des Vertragsabschlusses muss zeitlich so nah an der Vollmachtserteilung liegen, dass eine etwaige Widerrufsmöglichkeit völlig theoretisch ist.
Ausgenommen vom Verbot der Selbstkontraktion ist in § 181 BGB der Fall, dass das Geschäft ausschließlich zur Erfüllung einer Verbindlichkeit (das betrifft regelmäßig das dingliche Geschäft) vorgenommen wurde. So darf sich z. B. ein gesetzlicher Vertreter oder ein Bevollmächtigter den ihm gesetzlich zustehenden Aufwendungsersatz (§ 670, § 1835 BGB) aus dem von ihm verwalteten Vermögen des Vertretenen entnehmen.
Gerade im Steuerrecht kann ein Verstoß gegen § 181 BGB jedoch äußerst nachteilige Folgen haben, die im Zusammenhang mit dem Thema „Verdeckte Gewinnausschüttung” stehen. Beispielsweise können Zahlungen der GmbH an den beherrschenden Gesellschafter-Geschäftsführer als „Verdeckte Gewinnausschüttung” behandelt werden, wenn eine im voraus getroffene, klare, eindeutige und rechtswirksam abgeschlossene Vereinbarung zwischen der GmbH und ihrem (beherrschenden) Gesellschafter fehlt. Nachträgliche Vereinbarungen oder die nachträgliche Genehmigung einer Vereinbarung bewirken steuerlich keine Rückwirkung.
Rechtsfolgen:
Nach § 181 ist ein In-sich-Geschäft grundsätzlich verboten.
Aus dem Wortlaut des § 181 „kann ... nicht vornehmen“ könnte entnommen werden, dass In-sich-Geschäfte unheilbar nichtig sind. Jedoch wird zu Recht allgemein angenommen, dass das In-sich-Geschäft analog § 177 nur schwebend unwirksam ist. Der Geschäftsherr kann das Geschäft durch eine Genehmigung an sich ziehen.
